Jurisprudência previdenciária: APELREEX 5014393-89.2012.404.7107, D.E. 03/03/2015
Ementa para citação:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.
1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Se o segurado não atinge o tempo de labor mínimo exigido por lei, não tem direito à concessão da aposentadoria especial, entretanto, faz jus à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, judicialmente reconhecidas.
(TRF4, APELREEX 5014393-89.2012.404.7107, Segunda Seção, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 03/03/2015)
INTEIRO TEOR
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
| RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| APELANTE | : | ANTONIO ANTONELLO |
| ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.
1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Se o segurado não atinge o tempo de labor mínimo exigido por lei, não tem direito à concessão da aposentadoria especial, entretanto, faz jus à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, judicialmente reconhecidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
| RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| APELANTE | : | ANTONIO ANTONELLO |
| ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
ANTÔNIO ANTONELLO ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 10/10/2012, objetivando o reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais entre 06/03/1997 e 02/05/2012 e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 28/05/2012.
Sentenciando, em 11/11/2013, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade no período acima elencado, e condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do ajuizamento da ação (10/10/2012), bem como ao pagamento das prestações vencidas, com correção monetária calculada pela variação do INPC, desde os respectivos vencimentos, com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, mais honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E.
Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação. O autor requer a fixação do termo a quo do benefício a partir da DER em 28/05/2012 e a majoração do montante da verba advocatícia. O INSS, a seu turno, invoca, em suma, a falta de demonstração da efetiva exposição do autor, de modo habitual e permanente, aos agentes deletérios ensejadores da contagem especial e a utilização de EPI eficaz. Requer, por fim, a incidência do teor da Lei nº 11.960/2009 para fins de atualização monetária e juros de mora.
Com as contrarrazões das partes, vieram os autos a esta Corte para apreciação, também por força da remessa oficial.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
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VOTO
Controverte-se nos presentes autos acerca do reconhecimento da atividade exercida em condições especiais de 06/03/1997 e 02/05/2012, além da consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.
CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIVIDADE ESPECIAL
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28-05-98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado Enquadramento Limites de tolerância
Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 1. Superior a 80 dB;
2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 2. Superior a 90 dB.
De 06/03/1997 a 06/05/1999
Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Superior a 90 dB.
De 07/05/1999 a 18/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99,
na redação original Superior a 90 dB.
A partir de 19/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99
com a alteração introduzida pelo
Decreto nº 4.882/2003 Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 – CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 – MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
De outra perspectiva, compete salientar que é possível o reconhecimento da especialidade do labor, conquanto não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero. Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação. Entrementes, habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, o que restou demonstrando no caso em apreço.
A propósito, a orientação da Seção Previdenciária deste Tribunal:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE A AGENTES BIOLÓGICOS.
1. A parte autora faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de serviço quando preenchidos os requisitos dos artigos 52 e seguintes da Lei Previdenciária.
2. Comprovado o trabalho em condições insalubres, de acordo com o enquadramento previsto na legislação previdenciária vigente à época, ou mediante prova pericial, deve ser convertido o respectivo tempo de labor, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
3. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não afasta o enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como trabalho especial, uma vez que o risco de contágio existe também para aqueles que não são expostos a tais agentes de forma permanente. (EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004)
Observe-se, ainda, modelar precedente da 6ª Turma desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA . (…)
3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões.
4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente. (TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 9-5-2001)
Oportuno ressaltar que a desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade . (…) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Sobre o tema, o posicionamento da Seção Previdenciária desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. PERÍCIA TÉCNICA INDIRETA OU POR SIMILARIDADE. ACEITABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.
- Esta Corte vem entendendo pela possibilidade de realização de perícia técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho), como meio hábil a comprovar tempo de serviço prestado em condições especiais, quando impossível a coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante. Precedentes.
- Embargos infringentes improvidos.
(EI nº 2000.04.01.070592-2, Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, DJU 12-05-2008)
Admitindo a prova técnica por similaridade, cito outros precedentes desta Casa:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NÃO-CONHECIMENTO EM PARTE DOS RECURSOS. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. PERICULOSIDADE. LAUDO POR SIMILARIDADE . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1 a 9. Omissis
10. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor.
(…) omissis
(AC nº 2006.71.99.000709-7, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 02-03-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS . PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(AI nº 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Relator Des. Federal Luiz Antônio Bonat, DJU 18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido.
(AI nº 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Relator Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior, DJU 16-03-2005)
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO USO DE EPI OU EPC:
Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.
Vejamos.
A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esse agentes.
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único. Caberá as Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.
Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.
Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:
Art. 151. A utilização de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.
§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial, se, independentemente da data de emissão, constar do laudo técnico, e a perícia do INSS, observado o disposto no artigo 173 desta Instrução, confirmar, que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância. (…)
Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:
12.2.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.
A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.
Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial, se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.
ATIVIDADE ESPECIAL – CASO CONCRETO
A sentença, da lavra da Juíza Federal Adriane Battisti (evento 33 SENTENÇA 1), apreciou com profundidade a questão de fundo, merecendo transcrição parcial:
De acordo com o Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado às págs. 17-20 do PROCADM6 (evento 1), o autor exerceu as funções e ficou exposto aos agentes nocivos abaixo discriminados:
Por conseguinte, consoante alhures esposado, cabível o reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo ruído superior a 90 dB(A) somente de 30/12/1998 a 05/10/2000 e 10/08/2001 a 23/05/2002, ruído superior a 85 dB(A) de 28/04/2004 a 30/11/2011, além de hidrocarbonetos aromáticos de 30/12/1998 a 05/10/2000, 06/10/2000 a 09/08/2001, 28/04/2004 a 16/06/2005, 17/06/2005 a 02/05/2006, 25/03/2009 a 30/11/2011 e 01/12/2011 a 02/05/2012, com enquadramento legal nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo II do Decreto 83.080/79, bem como 1.0.3 e 2.0.1 do Decreto nº 2.172/1997.
Além do mais, quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que inocorreu na hipótese em comento.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO JÁ AVERBADO PELO INSS. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM ESPECIAL. MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. EPI. (…)
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
7. É devida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional em integral, se comprovado o tempo de serviço exigido pela legislação previdenciária. (TRF4, APELREEX 2007.71.00.003962-6, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 15/12/2009)
DA APOSENTADORIA ESPECIAL:
Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032/95):
Art. 57 . A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(…)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
(…)
Por conseguinte, somando-se os intervalos reconhecidos judicialmente de 30/12/1998 a 05/10/2000, 06/10/2000 a 09/08/2001, 10/08/2001 a 23/05/2002, 28/04/2004 a 30/11/2011 e 01/12/2011 a 02/05/2012, com o lapso já averbado administrativamente pelo INSS de 24/02/1987 a 05/03/1997, a parte autora totaliza 21 anos, 05 meses e 11 dias de serviço sob condições insalubres.
Se o segurado não atinge o tempo de labor mínimo de 25 anos exigido por lei, não tem direito à concessão da aposentadoria especial, entretanto, faz jus à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, judicialmente reconhecidas.
Tendo em vista a sucumbência recíproca e equivalente, ficam os honorários advocatícios compensados entre as partes.
Ressalto que o fato de a parte autora litigar sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita não impede a compensação da verba honorária, como demonstra o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PAGAMENTOS NA VIA ADMINISTRATIVA. ABATIMENTO. ATUALIZAÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO.
(…)
3. É cabível a compensação dos honorários advocatícios, em caso de sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do CPC. Precedentes do STJ.
(…)
(AC nº 505303/RS, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, Sexta Turma, DJU de 20/04/2005)
No tocante às custas processuais, o INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Em relação ao postulante resta suspensa a exigibilidade de sua metade, em face da concessão do beneplácito da AJG (evento 3).
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
| RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| APELANTE | : | ANTONIO ANTONELLO |
| ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Após análise da questão controvertida nos autos, acompanho o Eminente Relator, cujo voto foi no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como julgar prejudicada a apelação da parte autora, para reconhecer que o autor faz jus à averbação das atividades exercidas sob condições especiais, judicialmente reconhecidas, porém, deixando de conceder a aposentadoria especial, uma vez que o segurado não atingiu o tempo de labor mínimo de 25 anos exigido por lei.
Ressalvo, contudo, meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.
Ademais, o reconhecimento, por força do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, da prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 85 decibéis implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, a aplicação do referido diploma legal para o enquadramento, como especial, pela incidência do agente ruído, da atividade laboral desenvolvida desde 06-03-1997.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260 (ainda não publicado), sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, adota-se o entendimento do e. STJ, considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como julgar prejudicada a apelação da parte autora.
É o voto.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/06/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
ORIGEM: RS 50143938920124047107
| RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
| PROCURADOR | : | Dr. Flavio Strapasson |
| APELANTE | : | ANTONIO ANTONELLO |
| ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/06/2014, na seqüência 562, disponibilizada no DE de 21/05/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
| PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
| VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014393-89.2012.404.7107/RS
ORIGEM: RS 50143938920124047107
| RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
| PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
| APELANTE | : | ANTONIO ANTONELLO |
| ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 209, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
| RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
| VOTO VISTA | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
| VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7313240v1e, se solicitado, do código CRC C739AE56. |
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Fonte: https://previdenciarista.com/decisoes-previdenciarias/trf4-previdenciario-aposentadoria-especial-atividade-especial-conversao-lei-no-9-71198-decreto-no-3-04899-requisitos-nao-preenchidos-averbacao/?utm_source=wysija&utm_medium=email&utm_campaign=newsletter-diaria
