Auxílio-doença parental

Devemos ter em mente que o seguro social, regido pela Previdência Social, tem como foco conceder o pagamento da apólice, isto é, de conceder o benefício, seja ele de aposentadoria ou um auxílio, devendo, é claro, observar a incidência do fator gerador e das regras de cada instituto.

O auxílio-doença é um benefício por incapacidade devido ao segurado do INSS acometido por uma doença ou acidente que o torne temporariamente incapaz para o trabalho.

Existe a carência de doze meses, em que o segurado possa ter direito de receber um benefício.

Conceito

A tese surgiu nas questões em que a incapacidade pode ser de ordem psíquica, pois a doença no ente querido provoca uma incapacidade ricochete no segurado, tornando absolutamente incapaz de conseguir desempenhar atividade que lhe garantia subsistência.

Imaginemos a seguinte situação:

Uma mãe com uma filha à beira da morte em uma UTI de Hospital, sabendo que aexpectativa de vida de sua filha está sendo aumentada graças ao poder curativo do amor.

Não há previsão legal para que a mãe receba uma licença ou mesmo um auxílio para tratar doenças em parentes, mesmo que não tem condições para trabalhar. Isso é justo? Entendo que não.

Em 2014, foi apresentado o PL de nº 286, de autoria da Senadora Ana Amélia, para incluir o auxílio-doença parental ao rol de benefícios previstos no regime geral. Já foi aprovado no Senado Federal e encontra-se na Comissão de Seguridade Social-Câmara dos Deputados aguardando designação de relator

Falta de previsão legal do instituto não significa falta de fundamentação legal e jurídica.

Além da Constituição Federal, a Lei 8.842/94 e o Estatuto do Idoso também dispõe sobre a matéria, pois é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade, dentre outros direitos, a efetivação do direito à vida, à saúde e convivência familiar ao Idoso

E no caso de crianças e de adolescentes, o ECA também prevê que deve ser proporcionado o direito à vida e à saúde pela família, sociedade e poder público.

É sabido que muitas famílias não possuem condições financeiras para efetivar o que determina o ordenamento jurídico, mesmo que o Estado forneça o tratamento, nem sempre será suficiente para a recuperação da doença.

Portanto, se utilizando os artigos 4º e 5º da LINDB, quando a lei é omissa, o juiz deve analisar o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. E, quando aplicar a lei, o juiz atenderá os fins sociais da norma e a exigência do bem comum.

O direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal tem como fundamento proporcionar ao ser humano o alcance ao principio da felicidade e em sua maior proporção como uma forma de suprir as necessidades básicas dos indivíduos.

Não vejo motivo para que não ocorra a concessão do auxílio-doença parental, até porque, há uma previsão legal análoga a esta, no Regime Próprio dos Servidores, conforme o artigo 83, da lei 8.112/90, que garante a Licença por motivo de Doença em Pessoa da família.

O mero pedido no poder judiciário não é suficiente para que seja concedido o benefício, isto porque é necessária realizar uma perícia no ente familiar e no segurado, para que seja comprovada a real necessidade da permanência do segurado juntamente com a pessoa adoecida e que o segurado demonstre que não tem força para o labor devido a condição médica, social e psíquica, além de demonstrar que a presença deste é de suma importância para a recuperação.

Minha conclusão e o entendimento dos tribunais

O segurado que necessitar cuidar de um parente doente deve buscar o pronunciamento judicial sobre a demanda, isto porque não há previsão legal do instituto do auxílio doença parental.

Deve-se entender que nem todo pleito ao juízo será deferido, mas pelo o principio da felicidade, e decisões que concedem o auxílio-doença aos que estão incapacitados para o trabalho em razão de problemas psíquicos, existe uma possibilidade de que o juiz conceda o auxílio, dependendo do caso que lhe é apresentado.

Como no julgado da Turma Recursal de SC, nº 2006.72090007861, em que foi concedido o benefício auxílio-doença à mãe que necessitava cuidar de sua filha de 1 ano e 3 meses de vida, pois esta possuía uma enfermidade. Além de se entender que a mãe não possuía condições para o labor e que a presença da mãe podia ajudar na recuperação.

Fonte: http://ianvarella.jusbrasil.com.br/artigos/305460259/ja-ouviu-falar-do-auxilio-doenca-parental?utm_campaign=newsletter-daily_20160216_2816&utm_medium=email&utm_source=newsletter

STF deve julgar desaposentação em 2016

Desaposentação volta ao plenário para julgamento. Decisão do Supremo é aguardada por milhares de aposentados, especialmente após o veto à legislação que regularia a matéria.

Em 29 de outubro de 2014, o aguardadíssimo julgamento da matéria pelo STF foi suspenso por um pedido de vistas da Ministra Rosa Weber. Em 15 de dezembro de 2015 o Congresso manteve o veto presidencial apresentado que tirava da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, o texto que dizia que a desaposentação aconteceria depois de o aposentado contribuir para o INSS por, pelo menos, 60 meses no novo emprego.

O Executivo alegou que a medida contrariava os pilares do sistema previdenciário brasileiro. As últimas notícias sobre a desaposentação não eram boas para os aposentados.

Contudo, o Dr. Átila Abella aponta que isso não muda em nada a discussão atual da matéria: “não podemos confundir a manutenção do veto com derrota sobre a matéria, pois a palavra final será dada pelo STF no julgamento do recurso“.

Desaposentação no STF

No dia 18/12/2015 a Ministra Rosa Weber devolveu os autos do Recurso Extraordinário 661.256 que estavam em seu gabinete para julgamento, o que leva a crer que a desaposentação deve ser julgada em 2016 pelo plenário do STF. Não é demais lembrar que a matéria chegou pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal em 2003 e se arrasta desde então.

São milhares de aposentados que aguardam o julgamento final da desaposentação pelo STF, onde ainda faltam 5 votos. Atualmente o resultado é parcial, com 2 votos favoráveis e 2 votos contra a tese.

• Ministro Roberto Barroso – favorável sem devolução dos valores
• Ministro Marco Aurélio – favorável
• Ministro Dias Toffoli – contra
• Ministro Teori Zavascki – contra

A atual composição do STF, no entanto, pode apresentar uma certa inclinação para ser contra a desaposentação.

Entenda a desaposentação

A matéria possui diversos entendimentos. O próprio STF não tem um posicionamento uníssono sobre a tese e o congresso havia proposto uma alternativa, mas foi vetada pelo Executivo. Portanto a desaposentação não é um tema de fácil compreensão nem entre juristas, nem entre legisladores, muito menos para a população.

A tese trata da possibilidade do aposentado, que continuou trabalhando após sua aposentadoria, contar as contribuições previdenciárias vertidas durante esse trabalho feito na condição de aposentado para um novo cálculo.

Ocorre que esse objetivo dos aposentados encontra uma série de entraves e discussões de ordem jurídica: é válido continuar contribuindo sem que essas contribuições sejam vertidas em favor do contribuinte no futuro? É possível incluir novas contribuições em uma aposentadoria já existente? É possível renunciar ao direito à aposentadoria, para fazer um novo pedido? Como ficam os valores que o aposentado recebeu no passado, é preciso devolvê-los? Essas são algumas das questões que pretendem ser resolvidas no julgamento pelo STF.

Quem tem direito?

Tem direito à desaposentação os segurados que se aposentaram e continuaram trabalhando e pagando contribuições ao INSS. Todavia, o advogado precisa ter atenção e o aposentado precisa ter consciência de que nem todo caso pode ser vantajoso. É possível pegar casos em que o segurado recebe uma aposentadoria sem fator previdenciário e onde a nova aposentadoria seria achatada pelo fator. Nesses casos é melhor deixar como está.

Como se calcula a desaposentação?

O Dr. Átila Abella escreveu artigo sobre isso aqui no Previdenciarista com um passo a passo. 

Que documentos são necessários para a desaposentação?

1) Carta de concessão e memória de cálculo da aposentadoria vigente

2) Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS

3) Extrato atual do benefício vigente

4) Cópia integral do processo administrativo que concedeu a aposentadoria

5) CPF, RG e comprovante de residência

6) Carteiras de trabalho e outros documentos que comprovem o pagamento de contribuições previdenciárias

Os documentos 1, 2, 3 e 4 podem ser obtidos pelo advogado do aposentado junto à uma agência do INSS, munido de procuração. O advogado ainda pode solicitar outros documentos que entenda necessários para balizar a tese.

Quais os dispositivos legais em debate?

Em debate está a constitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 18, da Lei 8.213/91:

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

E o parágrafo 11, do artigo 201, da Constituição:

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei

No Supremo encontram-se os Recursos Extraordinários 381.367 e 661.256 (este com repercussão geral), que discutem a matéria.

O INSS aceita a tese?

O INSS não costuma ter problemas com a renúncia da aposentadoria vigente e o pedido de uma nova. O problema é que a autarquia previdenciária exige do aposentado a devolução de todos os valores que ele recebeu durante a vigência do benefício, com correção monetária. Portanto um aposentado pode acabar devendo ao INSS centenas de milhares de reais, dependendo do tempo em que recebeu a aposentadoria e do valor que lhe era pago.

Que efeitos tem o julgamento do STF sobre os demais casos?

O Recurso Extraordinário 661.256 foi recebido com repercussão geral. Por isso o julgamento do STF afetará todos os casos que estão hoje parados no Judiciário. Na prática, se você iniciou um processo em alguma vara federal, este processo deve estar atualmente suspenso no respectivo segundo grau, aguardando o julgamento pelo STF. Julgado no plenário da Corte Suprema, o julgamento do seu caso é retomado e a decisão final deve seguir o entendimento do Supremo.

A desaposentação na Lei

Não há qualquer previsão legal. Houve a tentativa de legislar nesse sentido, inclusive com proposta enviada ao Congresso, mas essa ideia foi vetada pelo Executivo. Portanto, o que existem hoje são debates jurídicos acerca da constitucionalidade de se renunciar um benefício e a respectiva exigência do INSS em receber de volta os valores que pagou referente ao benefício antigo. É sobre isso que o STF vai se posicionar.

O que diz o Judiciário?

Existem vários julgamentos em instâncias inferiores (primeira e segunda) que são favoráveis à tese. Muito em razão de um julgamento favorável do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Entretanto, como a palavra final é do STF, é preciso aguardar o julgamento pela Corte Suprema. A decisão do STF se sobrepõe às instâncias inferiores e ao julgamento do STJ, pois caberá a ele dizer se a tese contraria ou não a Constituição.

A posição do STJ é: por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que, tal renúncia não implica devolução dos valores percebidos.

O que diz o Governo e o INSS?

O Governo já se manifestou quando a Presidente da República vetou a tese na MP 676/2016. Diz ainda que a tese acarretará um prejuízo de R$70 bilhões aos cofres da Previdência em 20 anos. A alegação porém é controversa. O próprio Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, amicus curiae do caso no STF, apresentou naquela Corte um estudo de viabilidade da tese.

Publicado em 10 de fevereiro de 2016 às 19:57 por Renan Oliveira em Notícias.

Ótima decisão para os segurados sobre a alta programada!

TNU, A DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA ALTA PROGRAMADA E AS DATAS DE CESSAÇÃO (DCB) CONSTANTES NAS SENTENÇAS E NOS LAUDOS JUDICIAIS
Desde a recente decisão da TNU que declarou ilegal a alta programada, estou acompanhando algumas dúvidas e debates sobre o assunto, mas, em especial, uma casuística !
“Ora, se a TNU disse que a alta programada é ilegal, não pode também o perito no seu lado, ou o juiz no comando sentencial, estabelecer uma data para a cessação do mesmo, e tal assertiva se dá pelos mesmos motivos que declarada ilegal a alta programada pela TNU !”
Ora, se a alta programada é ilegal, laudos periciais e sentenças que contenham a famosa DCB ( data para a cessação do benefício ) também o são !
Tal assertiva até então era calcada na lógica jurídica além de uma interpretação coerente e razoável da lei.
Porém, para a minha surpresa, a colega Ione Luz me brinda, hoje pela manhã, com este acórdão da TR-RS de seu patrocínio, onde, o grande magistrado Daniel Machado, trata, justa, e especificamente disto !
Declara o acórdão da TR-RS com todas as letras que NÃO se deve fixar uma data especifica para a cessação do benefício, posto que tal determinação significaria instituir uma alta automática do benefício, independente da verificação da recuperação do segurado, portanto, devendo a cessação ocorrer somente se após efetuada uma nova reavaliação médica não for constatada a manutenção da situação de incapacidade, ou seja, ENQUANTO NÃO VERIFICADA POR EXAME PERICIAL, A RECUPERAÇÃO DO SEGURADO, NÃO HÁ QUE FALAR EM CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO.(...)”.
** Portanto, o cancelamento do benefício de auxílio-doença somente será possível:
(a) mediante laudo pericial da Autarquia que ateste a melhora na situação de saúde da parte autora, tomando-se como parâmetro o estado de saúde identificado pela perícia judicial realizada neste feito;
(b) ou, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios, se realizada a reabilitação do segurado. Ainda, eventual suspensão do benefício por recusa do segurado em submeter-se ao tratamento (art. 101 da LBPS) deverá ser motivada expressamente, com a indicação dos fatos que levaram o perito da Autarquia a esta conclusão.
** CONCLUSÃO / CABE RECURSO ( POR DIVERGÊNCIA DA TNU E DA TR-RS E POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62 DA LBPS ) CONTRA TODAS AS SENTENÇAS QUE, NO SEU BOJO, ESTABELECEM UM TERMO FINAL A MANUTENÇÃO DO AUXÍLIO DONEÇA CONCEDIDO !
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PRIMEIRO, SEGUE EMENTA DA DECISÃO DA TNU – ALTA PROGRAMADA – ILEGALIDADE / PROCESSO N.º : 0501304-33.2014.4.05.8302
(....) Diante do exposto, deve o Incidente ser conhecido parcialmente e, neste ponto, provido para reafirmar a tese já fixada na TNU de que a alta estimada ou programada judicial é incompatível com o modelo posto na Lei de Benefícios Previdenciários.
- Incidente CONHECIDO PARCIALMENTE e, neste ponto, PROVIDO para fins de se retirar o termo final para cessação do benefício fixado no Acórdão recorrido.
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E AGORA O BRILHANTE VOTO CONDUTO DO JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO
VOTO / 5093364-41.2014.404.7100/RS
Vistos etc.
A sentença condenou o INSS a restabelecer à parte autora auxílio-doença de 08/08/2014, até 06/09/2015(seis meses após a data da perícia, que foi realizada em 06/03/2015).
Em seu recurso, a autarquia previdenciária requer, a título de consectários legais, a aplicação da Lei n.º 11.960/09.
PONTO CRUCIAL
*** Por sua vez, a parte autora requer que seja concedido o benefício, sem uma data de cessação pré-estabelecida. ***
Caso concreto
(......)
A sentença fixou data de cessação do benefício em 06/09/2015, seis meses após a realização da perícia.
Contudo, entendo que o benefício por incapacidade deve ser mantido até a recuperação da capacidade laborativa da parte autora, diferentemente do que restou assentado na sentença.
Esse é o motivo que leva o segurado a receber tais espécies de benefício (por incapacidade): seria ilógico cancelar de antemão um benefício previdenciário por incapacidade antes da recuperação da capacidade laborativa pelo autor.
Em sendo assim, saliento que caberá ao INSS efetuar as revisões periódicas no estado de saúde do segurado.
O cancelamento do benefício de auxílio-doença somente será possível:
(a) mediante laudo pericial da Autarquia que ateste a melhora na situação de saúde da parte autora, tomando-se como parâmetro o estado de saúde identificado pela perícia judicial realizada neste feito;
(b) ou, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios, se realizada a reabilitação do segurado. Ainda, eventual suspensão do benefício por recusa do segurado em submeter-se ao tratamento (art. 101 da LBPS) deverá ser motivada expressamente, com a indicação dos fatos que levaram o perito da Autarquia a esta conclusão.
Diante disso, o recurso da parte autora merece provimento.
III - Da antecipação de tutela
Pleiteia a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela, para que o INSS proceda à imediata implantação do benefício por incapacidade.
A antecipação dos efeitos da tutela, conforme a regra do artigo 273 do Código de Processo Civil, reclama a comprovação de dois requisitos, quais sejam:
a) fumus boni iuris,
e b) periculum in mora.
No caso concreto, verifico que o primeiro requisito resta atendido, porquanto, conforme explanado no tópico anterior, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.
O segundo requisito também resta comprovado, considerando o caráter alimentar do benefício.
Assim, defiro a antecipação dos efeitos da tutela requerida na inicial, devendo o INSS, no prazo de 30 (trinta) dias, inclusive por meio de sua EADJ, restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 6042594773 desde o seu cancelamento, em 06/09/2015.
Ante o exposto, voto por, nos termos da fundamentação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ E DAR TOTAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela parte autora, para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 6042594773 desde o seu cancelamento, em 06/09/2015, inclusive mediante o deferimento de antecipação dos efeitos da tutela.
Daniel Machado da Rocha
Juiz Federal Relator