Deficiência para fins previdenciários não é mais incapacidade para o trabalho e vida independente. Reforma ainda traz mudanças no ultrapassado conceito de miserabilidade
O tema que pretendemos abordar e valorizar muito no Previdenciarista é o novo conceito de Pessoa com Deficiência. As significativas mudanças vieram com o novo Estatuto de Pessoa com Deficiência, Lei 13.1146/15.
Mas na presente coluna darei ênfase à aplicação dos novos dispositivos no Benefício Assistencial de Prestação Continuada, este que encontra respaldo legal no artifo 203, V, da Constituição Federal, no artigo 20 da Lei 8.742/93 (regulamentado pelo Anexo do Decreto nº 6.214/07) e demais normas aplicáveis.
Analisando a redação original do paragrafo 2º do art. 20 da LOAS, observa-se que houve drásticas mudanças com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência:
REDAÇÃO ORIGINAL:
§ 2º Para efeitos de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para o trabalho e para a vida independente.
NOVA REDAÇÃO:
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
Neste sentido, percebe-se que o legislador foi minucioso ao estabelecer no art. 3º inciso IV da Lei 13.146, a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem dificultar a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência, veja-se:
Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:
IV – barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:
a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;
b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;
d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;
e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;
f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias;
Logo, não mais se conceitua a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquele que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho, e sim aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. Em momento algum a norma condiciona o recebimento do benefício à demonstração da incapacidade para o trabalho!
O novo conceito de pessoa com deficiência no Direito Previdenciário
Assim, cabe a nós, ADVOGADOS PREVIDENCIARISTAS, abordar esses novos conceitos em nossas petições, para assim forçar a adaptação da jurisprudência.
Pois não se pode mais confundir deficiência (artigo 20, § 2º da LOAS) com incapacidade laborativa, exigindo, para a configuração do direito, a demonstração da “invalidez de longo prazo”. Isto, pois a consequência prática deste equívoco é a denegação do benefício assistencial a um número expressivo de pessoas que têm deficiência e vivem em condições de absoluta penúria e segregação social, comprometendo as condições materiais básicas para seu sustento e até desenvolvimento social para sair da situação de extrema necessidade.
Nesse sentido, cumpre salientar que o novo conceito de pessoa com deficiência foi primeiramente estabelecido pelo art. 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, constitucionalizado pelo Brasil ao seguir o rito do art. 5º, §3º da Constituição Federal (incorporado em nosso ordenamento jurídico com força de EMENDA CONSTITUCIONAL), com a consequente promulgação do Decreto nº 6.949/09. Em 2012 a Convenção já havia sido ratificada por 126 países.
Diante disto, a recente mudança de paradigma na conceituação da pessoa com deficiência possui força de Emenda Constitucional, com aplicação imediata, de maneira que todo o ordenamento infraconstitucional conflitante com o novo conceito deve ser assistido como incompatível em termos de compatibilidade constitucional.
Atentando ao preâmbulo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no item ‘e’ deparamo-nos com a seguinte definição de deficiência:
e) Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
A partir da conjugação deste critério com o disposto no artigo 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que trouxe contribuição à redação dada pelo artigo 1º do Pacto de Nova Iorque, conclui-se que uma pessoa PODE TER DEFICIÊNCIA E, AINDA ASSIM, SER CAPAZ DE TRABALHAR E DE MANTER UMA VIDA INDEPENDENTE. Se esta pessoa vivendo estado de pobreza (“miserabilidade”), lhe assiste direito ao Benefício Assistencial, conforme previsão do artigo 203, V da CF/88.
O Decreto nº 6.214/07, que regulamento o benefício de prestação continuada, estabelece os parâmetros a serem utilizados para a avaliação do “requisito de deficiência”, perceba-se:
Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde – CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
[…]
§ 2o A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
§ 5o A avaliação da deficiência e do grau de impedimento tem por objetivo: (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
I – comprovar a existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial; e (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
II – aferir o grau de restrição para a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade, decorrente da interação dos impedimentos a que se refere o inciso I com barreiras diversas. (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
§ 6o O benefício poderá ser concedido nos casos em que não seja possível prever a duração dos impedimentos a que se refere o inciso I do § 5o, mas exista a possibilidade de que se estendam por longo prazo. (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011) (grifos acrescidos)
A Turma Nacional de Uniformização já decidiu que para a concessão do benefício assistencial devem ser observados os princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde (CIF):
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – ASSISTÊNCIA SOCIAL – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS) – INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA – PORTADORA DE LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO – DOENÇA AUTO IMUNE – NECESSIDADE DE AVERIGUAR AS CONDIÇÕES SOCIAIS PARA CONCLUSÃO DA (IN)CAPACIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Trata-se de agravo contra inadmissão de incidente de uniformização nacional, suscitado pela parte autora, em face de acórdão de Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Pernambuco. Inadmitido o incidente pela Turma de origem, foi requerida, tempestivamente, a submissão da admissibilidade à Presidência desta Turma Nacional nos termos do art. 7º, VI do RI/TNU. A matéria ventilada e a ser verificada no presente caso é a possibilidade de se conceder o benefício assistencial previsto na Lei Orgânica da Assistência Social em casos de incapacidade parcial e definitiva, considerando as condições pessoais e sócio-econômicas do beneficiário. A parte autora encontra-se com 35 anos, é portadora de lúpus eritematoso sistêmico, uma doença auto imune, tem o ensino fundamental incompleto, é lavadeira sem nunca ter trabalhado com carteira assinada e, atualmente, quando sente poucas dores, faz pequenos serviços como tal. Depende, para a sobrevivência, da pensão alimentícia dos dois filhos menores e do Bolsa Família. O “prognóstico é pessimista para a cura”. Ainda de acordo com o perito, “no momento a pericianda é portadora de incapacidade parcial definitiva. Pode exercer atividades que não exijam longas caminhadas, exposição ao sol e elevação de peso. Levando em consideração o relativo nível de escolaridade, necessita de programa de reabilitação profissional”. Não houve perícia social nem realização de audiência para a colheita de provas testemunhais. Na contestação, o INSS se manifesta pela improcedência do pedido declinado na exordial, pois “sendo a parte autora apenas parcialmente incapaz, resta descaracterizado um dos requisitos do amparo assistencial”. A Sentença de improcedência de 1º grau foi mantida pela Turma Recursal, sob o argumento de que a parte autora não se enquadra no conceito legal de pessoa portadora de deficiência para efeitos da obtenção de benefício assistencial: “…entendo que a incapacidade parcial da autora não a afasta do mercado de trabalho, eis que existem atividades que podem ser por ela exercidas”, segundo o Magistrado sentenciante. Sustenta o Recorrente que “a patologia da autora é suficiente para torná-la incapaz de prover seu sustento dignamente”. Foram apresentadas as contrarrazões pela inadmissão. É o relatório. […] Ao adentrar no mérito, imperioso perquirir, em um primeiro instante, o que seja incapacidade no habitat da legislação. Efetivando o estudo pelo critério da interpretação sistemática, conclui-se que a incapacidade não pode ser avaliada exclusivamente à luz da metodologia científica. Fatores pessoais e sociais devem ser levados em consideração, outrossim. Há que se perscrutar, considerando que a incapacidade laborativa impossibilita, impreterivelmente, a mantença de uma vida independente, se há a possibilidade real de reinserção do trabalhador no mercado de trabalho, no caso concreto. Deve ser balizada, para tanto, a ocupação efetivamente disponível para o autor, levando-se em conta, além da doença que lhe acometeu, a idade, o grau de instrução, bem como, a época e local em que vive. Como se trata do benefício da Lei Orgânica da Assistência Social, vejamos o que a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, estabelece: Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo A Lei n. 7.853/88, que dispõe sobre a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, foi regulamentada pelo Decreto n. 3.298, que prescreve: Art. 3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se: III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Grifos nossos) No que concerne à definição de incapacidade para se fazer jus ao benefício em questão, o Decreto nº. 6.214, de 26/09/07, ao regulamentá-lo, firma, no seus artigos 4º e 16, o que é incapacidade e o grau a ser considerado, in verbis: Art. 4o Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: III – incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social; …. Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde – CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001. § 1o A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social. § 2o A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades; (Grifos nossos) O entendimento perfilhado por esta Corte, outrossim, é no sentido de que o magistrado, ao analisar as provas dos autos sobre as quais formará sua convicção, e deparando-se com laudos que atestem incapacidade parcial, deve levar em consideração as condições pessoais da parte requerente para a concessão de benefício assistencial. Malgrado não ser a incapacidade total e definitiva, pode ser considerada como tal quando assim o permitirem as circunstâncias sócio-econômicas do beneficiário, ou na medida em que este não possuir condições financeiras de custear tratamento especializado, ou, mesmo, se sua reinserção no seu ambiente de trabalho restar impossibilitado. […]. (TNU, PEDILEF 05344825220094058300, Relator JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 23/01/2015 PÁGINAS 68/160)
Para além da questão afeta à observância do CIF por ocasião da perícia, giza-se que também deverá ser feita a avaliação da deficiência com fundamento no Índice de Funcionalidade Brasileiro aplicado para fins de Classificação e Concessão da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência (IF-BRA). O referido índice foi introduzido pela Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP Nº 1 DE 27.01.2014, e visa fornecer o método a ser utilizado a fim de se avaliar a deficiência do segurado. E saliente-se que o próprio INSS já se adequou aos parâmetros do IF-BRA e do CIF na concessão administrativa dos BPC.
Portanto, a partir da análise dos dispositivos acima, verifica-se que as próprias normas regulamentadoras do benefício prelecionam que o critério a ser observado – quanto à deficiência – é o grau de restrição para a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade, não fazendo qualquer referência à incapacidade para o trabalho ou para a vida independente!
É perceptível a profunda modificação no enquadramento da pessoa com deficiência, de maneira que a ultrapassada (e incompatível com a atual ordem constitucional) definição de pessoa com deficiência, originalmente concebida pela Lei 8.742/93, merece dar espaço à nova conceituação, dada pela Convenção Internacional Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Mudança no critério econômico: o afastamento da regra do 1/4 de salário mínimo per capita e do conceito de miserabilidade
Já no que consta ao critério econômico relacionado ao benefício, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade do patamar entabulado no artigo 20 §3º da Lei 8.742/93, de modo que a análise da vulnerabilidade social experimentada pelo requerente deve ser observada individualmente. Veja-se:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – RENDA FAMILIAR PER CAPITA – CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DE MISERABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – AFASTAMENTO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93 SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Colegiado de origem assentou a comprovação dos pressupostos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada – LOAS. O recorrente insiste no processamento no extraordinário, afirmando violados os artigos 203, inciso V, e 229, cabeça, da Constituição Federal, apontando não preenchido o requisito da miserabilidade. 2. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, de minha relatoria, tendo sido designado para redigir o acórdão o ministro Gilmar Mendes, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, por omissão parcial, do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, asseverando o critério de renda familiar por cabeça nele previsto como parâmetro ordinário de aferição da miserabilidade do indivíduo para fins de deferimento do benefício de prestação continuada. Permitiu, contudo, ao Juiz, no caso concreto, afastá-lo, para assentar a referida vulnerabilidade com base em outros elementos. 3. Em face do precedente, ressalvando a óptica pessoal, desprovejo este agravo. 4. Publiquem. Brasília, 30 de março de 2016. Ministro MARCO AURÉLIO Relator (STF – ARE: 937070 PE – PERNAMBUCO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/03/2016, Data de Publicação: DJe-063 07/04/2016) (grifo nosso)
Também é verdade que a Jurisprudência consolidou o entendimento restritivo do INSS no que tange a necessidade de demonstração de estado de miserabilidade do grupo familiar do postulante, mas a Constituição e as leis pertinentes ao tema em nada condicionam o benefício para estado de miséria total, degradante e/ou indigno do grupo familiar, ao passo que se o legislador não restringiu, não cabe aos intérpretes restringir direitos sociais.
Exatamente falando nisso que gostaria de encerrar a presente coluna, suplicando que todos colegas não se cansem e desistam de lutar contra as repetidas decisões equivocadas que enfrentamos diariamente, pois cabe a todos nós, PREVIDENCIARISTAS, trabalhar arduamente para melhorar a jurisprudência em prol dos segurados!
Por fim, agradeço ao acadêmico e futuro grande jurista Yoshiaki Kiyama, pelo interesse e valiosa pesquisa que está desenvolvendo sobre o tema.
Fonte: https://previdenciarista.com/colunistas/beneficio-assistencial-pessoa-com-deficiencia-novo-conceito-loas-inss/?utm_source=wysija&utm_medium=email&utm_campaign=newsletter
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